原標(biāo)題 厘清娛樂與賭博界限沒那么簡單 專家稱“小賭被拘”處罰過重應(yīng)明確賭博標(biāo)準(zhǔn)確保罰過相當(dāng)

“十一”假期期間,人們在一家棋牌室打麻將。

　　9月20日,廣東省廣州市公安局增城區(qū)分局撤銷了對肖先生的行政處罰決定。

　　事情還要追溯到8月23日。當(dāng)晚,廣州市民肖先生和幾個朋友在一家餐館打5元賭注的麻將時,被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)抓獲,現(xiàn)場共查獲賭資420元,臺費30元。次日,增城分局對肖先生作出《行政處罰決定書》,決定對肖先生處以行政拘留5日、收繳賭資195元。但在肖先生看來,自己與朋友的行為沒有營利性質(zhì)且賭資較小,純屬娛樂,不應(yīng)認(rèn)定為賭博行為。因此,向法院申請撤銷行政處罰。

　　在此之前,已經(jīng)有過多起“小賭被拘”的事件發(fā)生,也有過當(dāng)事人起訴后撤銷行政處罰的案例。

　　多位專家近日在接受《法制日報》記者采訪時指出,“小賭被拘”事件屢屢在各地出現(xiàn),最主要原因在于相關(guān)法律不夠完善,沒有對麻將等帶有賭博性質(zhì)的休閑娛樂活動在金額標(biāo)準(zhǔn)、參與人員關(guān)系等方面作出明確規(guī)定。

　　中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海建議,由公安部起草草案,針對參與主體、參與時間、參與金額等要素作出規(guī)定,為有關(guān)部門依法執(zhí)法提供依據(jù),為社會公眾提供明確的參考標(biāo)準(zhǔn),草案面向社會公眾征求意見的同時,也是形成社會共識和普法的過程。

　　中國政法大學(xué)法治政府研究院院長王敬波認(rèn)為,“小賭被拘”處罰過重,建議在治安管理處罰法或者相關(guān)司法解釋中對“賭資較大”作出明確規(guī)定,確定合理范圍后由各地根據(jù)本地情況確定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn),這樣既能明確統(tǒng)一的懲處機制,也不會出現(xiàn)各地標(biāo)準(zhǔn)偏差較大的情況,從而確保對參與人員的處理能做到罰過相當(dāng)。

　　“小賭被拘”偶有發(fā)生

　　近年來,不少棋牌室在大街小巷中如雨后春筍般冒了出來。記者在某團購軟件上以“棋牌室”為關(guān)鍵詞搜索,僅北京地區(qū)就得到了700多個結(jié)果。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn),市面上的棋牌室多以小時為單位收費,價位在每小時幾十元到上百元不等,時間越長價格越優(yōu)惠。

　　一位在河北省石家莊市經(jīng)營了多年的棋牌室老板對記者說,來棋牌室打麻將的多是親朋好友,玩的也不大,基本上都是以5元、10元為賭注,一般玩8圈,大概4個小時左右。棋牌室平時的生意一般,逢年過節(jié)則會爆滿。

　　“十一”長假期間,家住河北省承德市的崔曉靜在和朋友聚會時,經(jīng)常會打上幾圈麻將,“大家就是玩?zhèn)€高興,誰也沒想過靠這個掙錢。通常都是誰贏了就把臺費結(jié)了,然后請大家吃個飯,贏的錢也就都花出去了”。

　　家住四川省成都市的王熹告訴記者,在成都,很多人在吃完午飯后就會在路邊找個茶館,“喝茶是其次,打麻將才是正題。茶館很少有上午開的,都是在快中午時才開始營業(yè),人們趕在這個時間點去茶館,為的就是趕上下午第一場麻將”。

　　但即使在被王熹稱作“打麻將是一種生活方式”的四川,“小賭被拘”的現(xiàn)象也偶有發(fā)生。

　　2011年8月20日,王彬如與朋友任恒全、劉瓊在四川省成都市溫江區(qū)楊柳東路上的“金海岸”茶樓玩牌,玩的是5元一局的“血戰(zhàn)到底”(四川麻將)。3個小時后,三人被溫江區(qū)公安分局抓獲,“共計查獲賭資575元”,王彬如被拘留15日,其余兩人被拘留12日。

　　王彬如認(rèn)為,打牌的另外兩人都是朋友,輸贏數(shù)額也不大,不應(yīng)該被認(rèn)定為賭博。從拘留所出來后,王彬如等人將溫江區(qū)公安分局告上法庭,要求撤銷對他們?nèi)说男姓幜P,但一審和二審全都敗訴。

　　王彬如不服,堅持申訴,2015年1月19日,最高人民法院作出裁定,指令四川省高級人民法院再審。2018年6月28日,四川省高級人民法院作出再審判決,撤銷一、二審法院的判決,同時撤銷溫江區(qū)公安分局的行政處罰。

　　“麻將本身既非天使也非魔鬼,善用得法就是娛樂活動,但以營利為目的,賭資較大的,就應(yīng)判斷為賭博行為。情節(jié)輕微的,按照治安管理處罰法處以拘留和罰款,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)按照刑法相關(guān)規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任?！眲⒖『Ｕf。

　　然而,如何認(rèn)定娛樂與賭博,并不是那么容易。為了解決這一難題,曾經(jīng)有政協(xié)委員專門提出提案。

　　2017年2月16日,湖北省武漢市政協(xié)委員、湖北我們律師事務(wù)所律師許方輝向武漢市政協(xié)第十三屆一次會議提出《關(guān)于以“法治思維”厘清“麻將娛樂”與“麻將賭博”的界限,讓武漢市民打麻將不再提心吊膽的建議》,經(jīng)審查立案。據(jù)悉,這是全國首例已立案的“麻將政協(xié)提案”。

　　“賭資較大”各地標(biāo)準(zhǔn)不同

　　治安管理處罰法第七十條規(guī)定:以營利為目的,為賭博提供條件的,或者參與賭博賭資較大的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上三千元以下罰款。

　　由于治安管理處罰法并未明確“賭資較大”的具體標(biāo)準(zhǔn),因此,多地出臺地方標(biāo)準(zhǔn),并以此作為執(zhí)法依據(jù)。

　　《上海市公安局治安管理處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定,個人賭資在人民幣100元以上的,屬賭資較大；

　　山東省公安廳印發(fā)的《山東省公安機關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)》規(guī)定,“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當(dāng)場賭資在600元以上；

　　《吉林省公安廳關(guān)于辦理賭博違法案件裁量標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)意見》,將“賭資較大”定義為個人平均賭資數(shù)額在500元以上不滿2000元的,或者現(xiàn)場收繳賭資總數(shù)額在2000元以上不滿8000元的；

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　　王敬波指出,目前法律沒有對“賭資較大”進(jìn)行明確規(guī)定,各地執(zhí)法部門對于“賭資較大”的認(rèn)定,主要以個人賭資數(shù)額大小為衡量依據(jù),但100元到500元不等的數(shù)額差異,可能造成畸輕畸重的問題。

　　“在上海個人賭資100元就算賭博,可在吉林個人賭資達(dá)到500元才會被認(rèn)定為賭博行為,5倍的差異難免讓人覺得標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理。”王敬波說。

　　除了沒有對“賭資較大”作出明確規(guī)定,“以營利為目的”和“娛樂活動”的界限也未在法律中進(jìn)行明確。

　　劉俊海認(rèn)為,判斷打麻將是否屬于賭博,首先要考慮是否“以營利為目的”,如果參與者以此為生,可以直接斷定是以營利為目的。此外,如果參與者是長期從事或者以謀取大額經(jīng)濟利益為初衷,也應(yīng)屬于以營利為目的的范疇。

　　“麻將雖然屬于娛樂活動,但帶來了輸贏的結(jié)果,與單純的娛樂還是存在區(qū)別的。判斷參與者是否屬于賭博行為,應(yīng)由公安機關(guān)將多種因素納入考量范圍后再進(jìn)行裁量。”劉俊海說。

　　設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)罰過相當(dāng)

　　難道以后打個“5元麻將”都要提心吊膽嗎?

　　近年來,經(jīng)常有建議立法明確“麻將娛樂”與“麻將賭博”界限的呼聲,希望法律為“打麻將”設(shè)置紅線。

　　刑法第三百零三條規(guī)定,以營利為目的,聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》提到,為依法懲治賭博犯罪活動,根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定,就辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題作出解釋。

　　劉俊海指出,刑法及司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了“大賭”的范圍以及相應(yīng)的懲處措施,但屬治安管理處罰法管制的“小賭”卻依舊沒有明確的法律界限,但事實上,“小賭”涉及到的人群范圍或許更大。

　　武漢市公安局治安管理局在對許方輝委員的提案作出回復(fù)時提到,“該提案契合老百姓普遍關(guān)心的問題,很有現(xiàn)實意義?！?/p>

　　許方輝在提案中建議,親屬間進(jìn)行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動,無論大小,不予處罰；親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動,參與者不滿十人,區(qū)分不同情形予以裁量和處罰,從不予處罰到拘留15日,設(shè)置四個不同等級的標(biāo)準(zhǔn)。

　　武漢市公安局治安管理局在回復(fù)中明確了“麻將娛樂”與“麻將賭博”的法律界限,并根據(jù)麻將活動中涉及的輸贏金額區(qū)分不同情形予以裁量和處罰。對參與不滿10人,人均賭資不滿1000元的打麻將、打撲克等娛樂活動,將不予處罰。

　　在王敬波看來,武漢市的這一做法值得肯定。

　　王敬波認(rèn)為,賭博罪和盜竊罪一樣屬于數(shù)額性犯罪,在對其懲處的時候應(yīng)充分考慮參與者的賭資金額。但由于我國各個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r差異較大,所以不適合給出具體的數(shù)字,而應(yīng)給出合理范圍,各地結(jié)合實情確定最終性質(zhì)。

　　“建議在治安管理處罰法或者相關(guān)司法解釋中對數(shù)額范圍作出規(guī)定,地方在這一范圍內(nèi),以當(dāng)?shù)氐娜司杖胱鳛閰⒖家?對打麻將等行為制定出相對量化的標(biāo)準(zhǔn)。參考盜竊的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)類比考量。同時,數(shù)額設(shè)置上要注意罰過相當(dāng),符合民情?！蓖蹙床ㄕf。

　　劉俊海認(rèn)為,就目前現(xiàn)實需求來看,制定全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)有切實的必要性和可行性。標(biāo)準(zhǔn)是否合民意得民心,關(guān)鍵在于開門立標(biāo)、民主立標(biāo)、統(tǒng)一立標(biāo)。建議由公安部起草草案,面向全網(wǎng)征求意見,實現(xiàn)麻將問題的協(xié)同共治?！凹纫獔詻Q打擊賭博等違法犯罪行為,又要豐富人民群眾的業(yè)余生活?！?/p>

　　劉俊海認(rèn)為,有四點可以作為設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的參考依據(jù):看行為主體,如果是五代以內(nèi)的血親,可以認(rèn)定為娛樂；看時間,如果是在下班或者節(jié)假日打麻將,應(yīng)視為娛樂；看金額,應(yīng)征求民意后應(yīng)作出合理的規(guī)定；看參與人員的工作性質(zhì),在職人員曠工打麻將視為賭博,無業(yè)人員以此為生視為賭博,離退休人員可適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)。（記者蒲曉磊 實習(xí)生李珂文/圖）

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