原標(biāo)題：跨省賣(mài)煙 獲刑十年

　　因從山東多地收購(gòu)卷煙運(yùn)至浙江批發(fā)銷售，49歲的杭州商販楊夏玉近日獲刑10年。

　　她的經(jīng)歷不是個(gè)例。在我國(guó)，煙草的零售、批發(fā)等環(huán)節(jié)均需得到行政許可，但在利潤(rùn)驅(qū)動(dòng)之下，僅有零售資質(zhì)而跨地域進(jìn)行批發(fā)的經(jīng)營(yíng)者屢見(jiàn)不鮮。這種行為該給予行政處罰，還是應(yīng)上升到追究刑事責(zé)任，引起業(yè)界不少討論。

　　2011年，最高人民法院曾就一相關(guān)案例作出批復(fù)，認(rèn)為此舉社會(huì)危害性不大、不宜進(jìn)行刑事處罰。不過(guò)，楊夏玉的一審判決書(shū)直言該《批復(fù)》與相關(guān)司法解釋“存在沖突，不應(yīng)擴(kuò)大適用范圍”。一些法學(xué)學(xué)者則認(rèn)為該《批復(fù)》是司法解釋的細(xì)化，兩者并不矛盾。

　　目前，楊夏玉正向浙江省高級(jí)人民法院提出申訴。

　　跨省經(jīng)營(yíng)煙草生意被查

　　楊夏玉的一名好友告訴中國(guó)青年報(bào)·中青在線記者，楊的戶籍地在杭州市富陽(yáng)區(qū)，多年前赴山東棗莊做茶葉生意的她，與丈夫曾在棗莊、杭州開(kāi)有店鋪。杭州的西湖龍井、山東的一些特產(chǎn)，成為其在兩地販賣(mài)的商品。

　　2014年，楊夏玉發(fā)現(xiàn)了一個(gè)新的商機(jī)：在杭州，某些品牌的香煙供不應(yīng)求，有時(shí)商家“有錢(qián)也進(jìn)不到貨”，而在山東，這些香煙在市面上比較常見(jiàn)。

　　楊夏玉啟動(dòng)了這樁跨省生意。2014年6月，她在山東棗莊申請(qǐng)到了該市市中區(qū)煙草專賣(mài)局頒發(fā)的《煙草專賣(mài)零售許可證》。

　　“下半年是杭州的香煙緊俏期?！睏钕挠竦亩嗝H友說(shuō)，過(guò)年是辦婚禮的高峰，一場(chǎng)婚禮動(dòng)輒需要三五十條香煙，同時(shí)，香煙也是一些當(dāng)?shù)厝诉^(guò)年走親訪友的標(biāo)配。

　　事后兩審判決書(shū)認(rèn)定的事實(shí)及證言顯示，楊夏玉是這樣“跨省運(yùn)作”的：她輾轉(zhuǎn)通過(guò)其他零售商或煙草公司工作人員的交易、調(diào)劑，從山東棗莊、濟(jì)寧等地收購(gòu)大量香煙，再運(yùn)到杭州，由丈夫負(fù)責(zé)出售。

　　杭州一些零售商對(duì)從天而降的真煙貨源并不排斥。此前，零售商會(huì)根據(jù)其被確定的等級(jí)，由煙草部門(mén)設(shè)置每周的進(jìn)貨量上限，例如，某店鋪對(duì)軟中華香煙的需求是每周10條，但可能它只被允許每周最多進(jìn)貨1條。楊夏玉的生意顯然也解決了他們的部分需求。

　　然而，這是一個(gè)監(jiān)管嚴(yán)格的領(lǐng)域。我國(guó)煙草行業(yè)目前實(shí)行專賣(mài)制度，除了需獲得行政許可之外，即使某些香煙在當(dāng)?shù)毓?yīng)緊張，零售商也只能按許可證載明的供貨單位進(jìn)貨，不得跨越到其他單位或地區(qū)。

　　這樁生意沒(méi)做幾個(gè)月，楊夏玉就被“盯”上了。2014年11月，杭州市富陽(yáng)區(qū)煙草專賣(mài)局在日常檢查中發(fā)現(xiàn)異常，該局認(rèn)為，楊夫的杭州店鋪涉嫌非法經(jīng)營(yíng)，涉案數(shù)額較大，便將線索移交給了警方。

　　原來(lái)，根據(jù)楊夏玉獲得的零售許可證，其零售香煙的地點(diǎn)只能在山東棗莊的店鋪，且只能從“山東棗莊煙草有限公司”進(jìn)貨，不能私下通過(guò)其他零售商、煙草公司工作人員。

　　此外，她并無(wú)“批發(fā)企業(yè)許可證”，該證與“零售許可證”的區(qū)別是，后者無(wú)權(quán)一次性銷售50條以上的香煙，更被禁止向其他零售商提供貨源。

　　若要獲得“批發(fā)企業(yè)許可證”，至少需向省級(jí)煙草專賣(mài)行政主管部門(mén)申請(qǐng)。

　　2015年1月，杭州警方查獲了楊夏玉的貨車，車內(nèi)裝有528條中華香煙、693條長(zhǎng)嘴利群煙、1055條軟紅長(zhǎng)嘴利群煙。浙江省煙草專賣(mài)局的說(shuō)明顯示，若以零售價(jià)計(jì)算，這2276條香煙價(jià)值69.28萬(wàn)元。

　　按照判決的認(rèn)定，這只是楊夏玉涉案金額的一小部分。

　　該追究刑事責(zé)任還是行政處罰

　　2015年9月，富陽(yáng)區(qū)人民檢察院以非法經(jīng)營(yíng)罪起訴楊夏玉。一起被指控的，還有向楊夏玉私下供應(yīng)、調(diào)劑大量卷煙的濟(jì)寧某零售商、棗莊某區(qū)煙草專賣(mài)局營(yíng)銷部員工等3人。

　　在這些被告人的辯護(hù)律師看來(lái)，楊夏玉等人違反煙草專賣(mài)管理的法律法規(guī)，這毫無(wú)疑問(wèn)，不過(guò)，這些行為是否到達(dá)了要受刑事處罰的程度？

　　對(duì)此，一些法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，楊夏玉經(jīng)營(yíng)的香煙均為真貨，追根溯源也都來(lái)自煙草公司，國(guó)家并未蒙受損失，其行為不具刑事犯罪的社會(huì)危害性。

　　中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授郭華說(shuō)，楊夏玉已獲得“零售許可證”，也就是說(shuō)，她違反的不是刑法所保護(hù)的煙草專賣(mài)制度本身，而涉及煙草專賣(mài)中的具體管理問(wèn)題，應(yīng)由煙草專賣(mài)機(jī)關(guān)作出處罰。

　　若是行政處罰，按照《煙草專賣(mài)法實(shí)施條例》，楊夏玉將被責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒(méi)收違法所得，并處以罰款。如此處罰力度，與刑罰是天壤之別。

　　這類討論早已有之。多名辯護(hù)律師發(fā)現(xiàn)，2010年3月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”），其中明確，無(wú)煙草專賣(mài)批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣(mài)零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣(mài)品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

　　在刑法中，非法經(jīng)營(yíng)罪是指未經(jīng)許可而經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　一份地方法院的請(qǐng)示隨后送到了最高人民法院的案頭。江蘇省蘇州市平江區(qū)人民法院彼時(shí)審理了一起非法經(jīng)營(yíng)案，案情并不復(fù)雜：一名蘇州個(gè)體經(jīng)營(yíng)者，從煙草公司配送渠道之外購(gòu)進(jìn)了各類卷煙，并向當(dāng)?shù)責(zé)熾s店批發(fā)銷售，但他無(wú)批發(fā)企業(yè)許可證，僅持有零售許可證。

　　可對(duì)照刑法及前述司法解釋，該院發(fā)現(xiàn)，盡管已明確“無(wú)許可證而經(jīng)營(yíng)”系犯罪，但“有此許可證而經(jīng)營(yíng)彼業(yè)務(wù)”的行為該如何處理，并無(wú)明文規(guī)定。

　　2011年5月，最高人民法院就此案作出批復(fù)，認(rèn)為這種行為“屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行處理”。

　　中國(guó)青年報(bào)·中青在線記者獲悉，檢察機(jī)關(guān)后以“案件事實(shí)、證據(jù)有變化”為由，申請(qǐng)撤回起訴，平江區(qū)法院裁定準(zhǔn)許。

　　裁定文書(shū)載明，該院認(rèn)為，被告人的行為應(yīng)屬《煙草專賣(mài)實(shí)施條例》中“未在許可證規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍和地域范圍內(nèi)從事煙草制品的批發(fā)業(yè)務(wù)”“未在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu(mài)批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨”的情形，并按該條例的規(guī)定予以行政處罰，“而不構(gòu)成刑事犯罪”。

　　在楊夏玉的辯護(hù)律師看來(lái)，批復(fù)中的案情，顯然與楊夏玉的情形類似。

　　基層法院稱楊案不適用最高法批復(fù)

　　律師的意見(jiàn)未被富陽(yáng)區(qū)人民法院采納。2017年1月，該院一審判決楊夏玉等4人犯非法經(jīng)營(yíng)罪，其中楊夏玉獲刑10年，并被沒(méi)收財(cái)產(chǎn)60萬(wàn)元。

　　該院認(rèn)為，楊夏玉及其丈夫從山東收購(gòu)卷煙到杭州批發(fā)銷售，屬跨省無(wú)證經(jīng)營(yíng)卷煙制品，違反國(guó)家煙草管理規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　在該院看來(lái)，楊夏玉案不適用最高法2011年的批復(fù)，理由之一是，此案無(wú)論涉案金額、販銷地域幅度、擾亂市場(chǎng)秩序的程度、社會(huì)危害性等，均與批復(fù)所涉案件有顯著的區(qū)別，應(yīng)依法定罪處罰。

　　所謂涉案金額差異大，指的是前述最高法批復(fù)中的蘇州個(gè)體戶被認(rèn)定涉案118.4萬(wàn)元，而富陽(yáng)區(qū)法院認(rèn)定的楊夏玉涉案金額是2261.8萬(wàn)元——這當(dāng)中包括楊夏玉丈夫供述的7個(gè)收款人賬號(hào)，他稱“一共匯過(guò)不止100萬(wàn)元”，“所有這些款項(xiàng)都是香煙款”，但此后公安機(jī)關(guān)查證稱7個(gè)賬戶有2000多萬(wàn)元匯款。

　　楊夏玉的辯護(hù)律師、山東圣和律師事務(wù)所律師梁郭不認(rèn)可2261.8萬(wàn)元這個(gè)數(shù)字。其表示，按照楊夏玉的供述，她只“跨省賣(mài)煙”4次，涉案金額僅130余萬(wàn)元，所謂2261.8萬(wàn)元實(shí)際包含酒、花生油等款項(xiàng)，而相關(guān)銀行匯款單、存款憑條等并未標(biāo)注匯款用途，不能證明所匯全是香煙款。

　　富陽(yáng)區(qū)法院認(rèn)為，楊夏玉的辯解沒(méi)有證據(jù)印證，不予采信。

　　記者注意到，按照前述司法解釋，無(wú)論118.4萬(wàn)元還是2261.8萬(wàn)元，只要非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額超過(guò)25萬(wàn)元，都屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對(duì)應(yīng)的刑罰均是“5年以上有期徒刑”。

　　對(duì)于判決所稱的“販銷地域幅度”問(wèn)題，郭華教授認(rèn)為這理由不合理，他打了個(gè)比方：“（難道）從山東運(yùn)到江蘇就可以，運(yùn)到浙江就遠(yuǎn)了？這個(gè)遠(yuǎn)近（與非法經(jīng)營(yíng)罪是否成立）究竟有沒(méi)有關(guān)系”？

　　此外，前述判決認(rèn)為“不適用最高法批復(fù)”的另一大理由是，雖然最高法對(duì)個(gè)案的批復(fù)對(duì)類似的案件有指導(dǎo)意義，“但因與2010年的司法解釋有沖突，不應(yīng)擴(kuò)大適用范圍”。

　　判決未明確該院認(rèn)為的沖突具體是什么。而對(duì)于這一觀點(diǎn)，一些法學(xué)學(xué)者也提出了不同看法。

　　“司法解釋和《批復(fù)》之間完全一致?！敝袊?guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林認(rèn)為， 2010年司法解釋只說(shuō)明了無(wú)煙草專賣(mài)許可證而經(jīng)營(yíng)煙草要以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪，未說(shuō)明持有許可證但超范圍、地域經(jīng)營(yíng)是否構(gòu)成犯罪，“《批復(fù)》明確了司法解釋?xiě)?yīng)有的內(nèi)容，使它更加具體、便于操作，這兩者不存在沖突”。

　　阮齊林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院長(zhǎng)李少平主編的《解讀最高人民法院司法解釋、指導(dǎo)性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解釋的高級(jí)法官在其中撰文明言，“我們認(rèn)為，有許可證但超范圍或者不按規(guī)定的進(jìn)貨渠道進(jìn)貨的行為，雖然違反了有關(guān)行政法規(guī)，但是對(duì)社會(huì)的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可”。

　　當(dāng)事人正向法院提出申訴

　　2017年3月，杭州市中級(jí)人民法院作出終審裁定，維持原判。二審裁定書(shū)沒(méi)有回應(yīng)律師關(guān)于最高法《批復(fù)》的辯護(hù)意見(jiàn)。

　　針對(duì)律師關(guān)于涉案金額的辯護(hù)意見(jiàn)，裁定書(shū)回應(yīng)稱，2261.8萬(wàn)元的數(shù)額有楊夏玉丈夫的供述，“（他）證實(shí)涉案煙款打款時(shí)間、匯款銀行、賬號(hào)來(lái)源、匯款人名字等細(xì)節(jié)，與被告人楊夏玉的供述均能互相印證”，且還有銀行存款憑條、金融機(jī)構(gòu)分戶明細(xì)對(duì)賬單等證據(jù)加以證實(shí)。

　　楊夏玉的多名親友受訪時(shí)沒(méi)有服氣：她在棗莊、杭州都經(jīng)營(yíng)著煙、酒、茶等，“現(xiàn)在法院把2000多萬(wàn)元認(rèn)定為香煙款，那么，她從哪進(jìn)這么多的香煙，又都賣(mài)往哪里了？”

　　目前，楊夏玉已入獄服刑。

　　事實(shí)上，“跨省賣(mài)煙”不是楊夏玉一個(gè)人遇到的問(wèn)題。公開(kāi)報(bào)道顯示，2008年初，前述司法解釋的起草過(guò)程中，最高法有關(guān)部門(mén)曾與最高檢研究室、國(guó)家煙草專賣(mài)局市場(chǎng)司召開(kāi)征求意見(jiàn)座談會(huì)，邀請(qǐng)多省市有關(guān)部門(mén)人員參加，討論了一些問(wèn)題和司法解釋初稿，其中即包括“有煙草專賣(mài)許可證的超范圍經(jīng)營(yíng)，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的是否屬于非法經(jīng)營(yíng)犯罪等”。

　　這個(gè)問(wèn)題的討論，并未隨著司法解釋的發(fā)布而結(jié)束，檢法系統(tǒng)、煙草部門(mén)人士多年來(lái)屢在媒體上發(fā)表業(yè)務(wù)探討文章。

　　2015年11月，檢察日?qǐng)?bào)社旗下《正義網(wǎng)》刊發(fā)陜西省某縣檢察院偵查監(jiān)督科一名副科長(zhǎng)的文章《超范圍超地域經(jīng)營(yíng)煙草是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪》，稱該縣顧某某持有“零售許可證”，考慮到某品牌香煙在該縣煙草專賣(mài)局供貨少，便從市區(qū)購(gòu)買(mǎi)了一批真貨，銷售金額達(dá)170余萬(wàn)元。

　　這名副科長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)“各地對(duì)該類案件的處置不盡相同”，但根據(jù)前述最高法《批復(fù)》，以及“法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的刑法條文，該院以“不構(gòu)成犯罪”為由，對(duì)顧某某作出不批捕決定。

　　另一些檢察系統(tǒng)人士也對(duì)類似案例撰文認(rèn)為，法律和司法解釋意在保護(hù)煙草制品的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，而一些當(dāng)事人持有煙草專賣(mài)零售許可證，屬于合法的經(jīng)營(yíng)主體，所進(jìn)煙草制品也系從煙草專賣(mài)部門(mén)正常渠道流出，沒(méi)造成國(guó)家稅收流失，只是沒(méi)有完全按照正常渠道進(jìn)貨，應(yīng)予行政處罰。

　　一些煙草部門(mén)人士則并不同意。2016年4月，重慶市煙草專賣(mài)局人士在《東方煙草報(bào)》刊文稱，零售許可證不同于批發(fā)許可證，二者的批準(zhǔn)權(quán)限、市場(chǎng)準(zhǔn)入資質(zhì)、監(jiān)管制度不同，“有此證等于有彼證”的理解是混淆了零售與批發(fā)的概念。

　　與富陽(yáng)區(qū)法院的一審判決類似，該人士也認(rèn)為，最高法前述《批復(fù)》僅針對(duì)個(gè)案，“其對(duì)同類案件也有指導(dǎo)意義，但前提是不能與適用同類案件的法律和解釋相?！?。

　　記者獲悉，楊夏玉正向浙江省高級(jí)人民法院提出申訴，目前暫無(wú)結(jié)果。（記者 盧義杰）

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