外地來廣州打工的90后青年李某，在廣州市花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一家皮具廠樓下，搭起了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)下載攤位，而下載內(nèi)容卻是淫穢視頻。當(dāng)他以一元一部的價(jià)格，幫路人下載淫穢視頻至手機(jī)時(shí)，被警方當(dāng)場(chǎng)抓獲。

　　近日，李某被花都區(qū)人民法院以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。

　　無獨(dú)有偶，今年以來，僅廣州地區(qū)就有十多個(gè)類似的案件在法院宣判。記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，基本相似的案情，不同的法院判決結(jié)果卻有輕有重。對(duì)于此類犯罪應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑，法學(xué)專業(yè)人士進(jìn)行了探討。

　　90后電腦存7000部淫穢視頻

　　李某1990年出生，初中文化，從外地來廣州市花都區(qū)打工。2013年10月，廣州花都區(qū)警方進(jìn)行了一次打黃掃非專項(xiàng)清查行動(dòng)，在這次行動(dòng)中，掃掉一批復(fù)制、販賣淫穢物品的小攤點(diǎn)，李某就在其列。

　　從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價(jià)格向他人提供淫穢視頻下載服務(wù)。2013年12月13日，李某以上述價(jià)格向男子曾某的手機(jī)存儲(chǔ)卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻文件時(shí)，被公安人員現(xiàn)場(chǎng)抓獲。警方當(dāng)場(chǎng)起獲電腦主機(jī)1臺(tái)、淫穢影片目錄6本，以及李某當(dāng)日的非法收益5元。

　　檢察機(jī)關(guān)訴稱，經(jīng)鑒定，警方起獲的電腦主機(jī)硬盤中共存儲(chǔ)淫穢影片7810部。上述6本目錄也均屬淫穢影片目錄本。檢方認(rèn)為李某的行為已經(jīng)構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實(shí)供述的量刑情節(jié)，建議對(duì)其判處5年以上7年以下有期徒刑。

　　法律規(guī)定該案屬“情節(jié)嚴(yán)重”

　　花都區(qū)人民法院以簡易程序?qū)Υ税高M(jìn)行審理。判決書認(rèn)為，庭審中，李某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和犯罪事實(shí)無異議。由于被告人李某無視國法，以牟利為目的，向他人復(fù)制、販賣淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。又由于意志以外的原因，被告人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人歸案后如實(shí)供述自己罪行，依法可從輕處罰?；ǘ挤ㄔ壕C合此案的犯罪性質(zhì)、造成的社會(huì)影響等因素，決定對(duì)被告人減輕處罰，判處有期徒刑5年，罰款七千元，收繳電腦主機(jī)與目錄。

　　判決書列出了減輕處罰的依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　關(guān)于該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定表述為，以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一：

　?。ㄒ唬┲谱?、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)五百至一千副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

　?。ǘ┴溬u淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；

　?。ㄈ┫蛩藗鞑ヒx物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場(chǎng)次以上的；

　?。ㄋ模┲谱?、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

　　花都法院認(rèn)為，當(dāng)數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就可認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片7810部，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了五倍，依法應(yīng)按處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)來判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數(shù)，因此該判罰合乎法規(guī)。因此，5年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經(jīng)營者應(yīng)提高法治意識(shí)、加強(qiáng)自律、守法經(jīng)營，切勿貪圖一時(shí)的蠅頭小利而觸犯法律。

　　■法律探討

　　判5年量刑是否過重？

　　南方日?qǐng)?bào)記者調(diào)查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網(wǎng)上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數(shù)被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

　　比如，今年4月，有媒體報(bào)道，在惠州市龍門縣，一個(gè)90后美女?dāng)傊餍∮?，收取他?0元后，為對(duì)方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

　　反觀花都法院李某一案，判刑5年的量刑是否過重？在法學(xué)界引起了一些探討。

　　廣東省法學(xué)會(huì)一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對(duì)比表示，“幾乎同樣的案件，但是同案不同判，一個(gè)判了緩刑，一個(gè)判了5年，這說明法院系統(tǒng)對(duì)此類案件的定罪量刑也是有不同看法的?！痹摲▽W(xué)專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個(gè)，但是當(dāng)?shù)胤ㄔ阂膊]有按照這一數(shù)量所對(duì)應(yīng)的法條進(jìn)行判刑?！胺扇藨?yīng)當(dāng)注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應(yīng)當(dāng)有教育挽救的作用。雖然有時(shí)對(duì)外來務(wù)工人員宣告緩刑不好監(jiān)管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應(yīng)該從寬。”

　　廣東天勝律師事務(wù)所主任張新強(qiáng)律師認(rèn)為，首先，對(duì)這種犯罪進(jìn)行處罰和打擊是應(yīng)該的。但是，在打擊的時(shí)候應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，注意寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?！安荒芤噪娔X存儲(chǔ)的數(shù)量作為量刑依據(jù)，應(yīng)該以販賣傳播的情況作為量刑依據(jù)。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構(gòu)成犯罪?！睆埿聫?qiáng)認(rèn)為，如果按照盈利金額作為量刑依據(jù)，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節(jié)嚴(yán)重。

　　有法學(xué)專家認(rèn)為，對(duì)于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會(huì)的綜合治理。比如說，現(xiàn)在各種性文化節(jié)，都有大量的仿真性器官公開展出，對(duì)人們的感官刺激也很強(qiáng)烈，這在有關(guān)法條設(shè)定的那個(gè)年代，都是不可想象的，但是現(xiàn)在社會(huì)的包容度已經(jīng)在增加。社會(huì)不斷發(fā)展，新型矛盾、糾紛不斷發(fā)生，在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)罪、刑與社會(huì)變化發(fā)展相適應(yīng)。

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