黨的十八屆五中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》明確提出，要在今后5年努力實(shí)現(xiàn)法治政府基本建成的目標(biāo)。法治政府要依法行政，并接受法律監(jiān)督，而作為歷史上形成的一種行政管理手段，“紅頭文件”卻屢屢錯(cuò)位。

　　濫發(fā)文件，當(dāng)心違法

　　法治政府的一個(gè)重要原則是依法行政，而依法行政中的“法”，除了法律外，還包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等。但“紅頭文件”并不包括在“法”的范疇之內(nèi)。

　　“‘紅頭文件’是指行政法規(guī)、規(guī)章以外的，各級(jí)政府和政府部門發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，又叫‘行政規(guī)范性文件’。廣義的‘紅頭文件’還包括各級(jí)黨委和黨的工作部門發(fā)布的規(guī)范性文件?！?北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安說，由于“紅頭文件”并不屬法律法規(guī)，目前也沒有統(tǒng)一的法律對(duì)此進(jìn)行調(diào)整規(guī)范，所以其違法的概率比法規(guī)、規(guī)章要高得多。

　　事實(shí)的確如此，媒體上經(jīng)常會(huì)爆出一些讓人啼笑皆非的“紅頭文件”：江西贛州某鎮(zhèn)紀(jì)委發(fā)文件稱機(jī)關(guān)食堂飯菜放肉少，決定對(duì)相關(guān)人員通報(bào)批評(píng)并罰款；某省工商局發(fā)文要求按級(jí)別勸捐，還規(guī)定任務(wù)完成情況將與年終獎(jiǎng)懲掛鉤；湖南某縣發(fā)紅頭文件為嫌犯請(qǐng)求取保候?qū)彙?/p>

　　前不久，有媒體報(bào)道，河南省發(fā)改委、交通廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化高速公路通行費(fèi)征收管理規(guī)范聯(lián)網(wǎng)收費(fèi)行為的通知》，其中規(guī)定，河南省目前使用的繳費(fèi)卡有效期為24小時(shí)，如果超出24小時(shí)，按全省路網(wǎng)最遠(yuǎn)端收取通行費(fèi)。這份“紅頭文件”一出，立即引起很大爭(zhēng)議，因?yàn)樵诂F(xiàn)行的所有法律法規(guī)、行政規(guī)章中，均找不到超時(shí)收費(fèi)的法律依據(jù)?！罢詣?chuàng)了一個(gè)名詞，然后就開始收費(fèi)?！边@讓社會(huì)公眾很難理解。事實(shí)上，地方大部分行政收費(fèi)的依據(jù)都來源于紅頭文件，真正在法律法規(guī)中能找到依據(jù)的少之又少。

　　“黑頭(法律)不如紅頭，紅頭不如筆頭(領(lǐng)導(dǎo)批示)”，“紅頭文件”亂象之所以屢禁不止、屢改屢犯，其中一個(gè)重要原因就是缺乏規(guī)范的出臺(tái)流程和操作規(guī)范。在我國(guó)，有資格出臺(tái)“紅頭文件”的部門可謂不勝枚舉，從中央政府到地方政府，從國(guó)務(wù)院部門到企事業(yè)單位，甚至是鄉(xiāng)政府、村委會(huì)都可以發(fā)布“紅頭文件”。而“紅頭文件”的表現(xiàn)形式也多種多樣，通知、規(guī)定、意見、紀(jì)要都能夠納入到“紅頭文件”的范疇之中。因此，社會(huì)上普遍將“紅頭文件”視為政府的權(quán)威。

　　但“紅頭文件”的制定流程往往天差地別，有的規(guī)范，有的只是經(jīng)過主要負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)的圈閱，還有的甚至是一把手“拍腦袋”的決定。這種簡(jiǎn)單的程序如何能把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子？剖析一些于法無據(jù)或者違反法律規(guī)定的“紅頭文件”的出臺(tái)細(xì)節(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)，制定環(huán)節(jié)的疏于管理，正是這些奇葩文件能夠“登堂入室”的重要原因。

　　引入司法審查是一大進(jìn)步

　　前不久，最高人民法院發(fā)布了人民法院2015年度十大經(jīng)濟(jì)行政典型案例，其中一期案例引起了社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注。

　　2015年2月，江蘇省丹陽市珥陵鎮(zhèn)鴻潤(rùn)超市向該市市場(chǎng)監(jiān)督管理局提交個(gè)體工商戶變更登記申請(qǐng)書，申請(qǐng)?jiān)黾邮卟肆闶垌?xiàng)目。但市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)為其申請(qǐng)不符合丹陽市人民政府下發(fā)的《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)市商務(wù)局〈丹陽市菜市場(chǎng)建設(shè)規(guī)范〉的通知》中的有關(guān)規(guī)定，遂決定對(duì)其變更申請(qǐng)不予登記。鴻潤(rùn)超市不服訴至法院，請(qǐng)求撤銷該駁回通知書。丹陽市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，申請(qǐng)辦理個(gè)體工商戶登記，申請(qǐng)登記的經(jīng)營(yíng)范圍不屬于法律、行政法規(guī)禁止進(jìn)入的行業(yè)的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以登記。市場(chǎng)監(jiān)管局引用的文件規(guī)定與商務(wù)部有關(guān)規(guī)定不符，也違反了市場(chǎng)平等準(zhǔn)入、公平待遇的原則，依法不能作為認(rèn)定被訴登記行為合法的依據(jù)。最終，法院判決撤銷涉案駁回通知書、市場(chǎng)監(jiān)督管理局應(yīng)重新作出登記。

　　“值得一提的是，在這一案例中，法院適用了修改后的行政訴訟法第六十四條規(guī)定，切實(shí)貫徹了行政訴訟法的修改精神，一并審查了‘紅頭文件’。”最高法行政審判庭副庭長(zhǎng)李廣宇說，“‘紅頭文件’針對(duì)的是不特定的公眾和市場(chǎng)主體，而且可以反復(fù)使用，如果‘紅頭文件’違法，危害遠(yuǎn)比具體行政行為違法的危害要大?！?/p>

　　2014年，行政訴訟法迎來施行25年來的首次大修。而在修法過程中，關(guān)于“紅頭文件”能不能充當(dāng)被告的問題，引起了法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈爭(zhēng)論?！靶姓V訟法規(guī)定的受案范圍局限于行政相對(duì)人受到人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)方面的侵害。要有效阻止‘紅頭文件’濫發(fā)現(xiàn)象，必須讓老百姓能起訴政府的‘紅頭文件’，接受司法審查。”姜明安表示，把“紅頭文件”納入行政訴訟受案范圍，是必要的。中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德也表示，20多年前制定行政訴訟法時(shí)，并沒有意識(shí)到“紅頭文件”可能成為侵犯公民權(quán)利的載體和形式，應(yīng)盡快建立對(duì)抽象行政行為可以提起訴訟的制度，以此來約束“紅頭文件”。

　　最終，行政訴訟法中雖然沒有將“紅頭文件”列入受案范圍，但同時(shí)明確規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法的可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查；人民法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。而這些規(guī)定，也被認(rèn)為是“非常大的進(jìn)步”。

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