3月13日，中國(guó)收到了美國(guó)、歐盟和日本在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制下提出的有關(guān)稀土、鎢、鉬出口管理措施的磋商請(qǐng)求。商務(wù)部、工信部和外交部分別從環(huán)境和資源保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展及提高稀土利用率和尋找可替代資源等方面作出積極回應(yīng)。

　　稀土案背后的利益盤根錯(cuò)節(jié)。首先，該案體現(xiàn)了美歐日和中國(guó)爭(zhēng)奪高新產(chǎn)業(yè)發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。目前，中國(guó)和美歐日的高新產(chǎn)業(yè)就像三歲小兒和彪形大漢比賽跨欄，取消稀土出口限制措施，就像是被綁上了十公斤沙袋，三歲小兒只能完敗。所以，美歐日旨在提高中國(guó)高新產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本，放緩中國(guó)發(fā)展速度。第二，該案體現(xiàn)了中國(guó)部門間利益沖突和中央、地方間利益沖突。稀土是重要戰(zhàn)略資源并對(duì)環(huán)境污染嚴(yán)重，除工信部外，在出口貿(mào)易環(huán)節(jié)限制還是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)限制，決定著管理權(quán)掌控在商務(wù)部還是環(huán)保部。此外，稀土資源國(guó)有，但是礦在地方，中央需要平衡行業(yè)發(fā)展，地方卻面臨著政績(jī)考核，源頭管制導(dǎo)致中央和地方關(guān)系緊張。第三，稀土案政治意義大。美國(guó)大選年，稀土案被奧巴馬用來(lái)修復(fù)與藍(lán)領(lǐng)工人關(guān)系，討好高科技產(chǎn)業(yè)和軍工產(chǎn)業(yè)大佬。歐盟強(qiáng)征航空碳稅成為眾矢之的，正缺轉(zhuǎn)移視線的替罪羔羊。中國(guó)對(duì)日稀土出口占了中國(guó)稀土總出口的一半，加上日美正進(jìn)行TPP談判，用一句流行語(yǔ)說(shuō)，日本起訴中國(guó)那是必須的。

　　那么，中國(guó)有幾成勝訴把握，又該如何應(yīng)訴、如何進(jìn)行政策調(diào)整呢？總的來(lái)看，即使中國(guó)難以勝訴，也必須訴訟到底并且要注意治本。

　　歐美日主要起訴中國(guó)對(duì)稀土采取的出口稅、出口配額和出口許可證這三種限制出口措施。關(guān)于出口稅，中國(guó)《入世議定書》第11條第3款規(guī)定除附件6列明的84個(gè)稅號(hào)商品外，中國(guó)應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，而稀土未被列入附件6。因此，稀土出口稅原則上是沒(méi)有法律依據(jù)的。關(guān)于出口配額和出口許可證，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(1994)》(以下簡(jiǎn)稱GATT)第11條規(guī)定除關(guān)稅和相關(guān)費(fèi)用之外，成員國(guó)原則上不能采用配額、許可證等方式對(duì)進(jìn)出口進(jìn)行數(shù)量限制，除非為了應(yīng)對(duì)食品和其他關(guān)鍵物資短缺。根據(jù)WTO司法實(shí)踐，援引該條的成功率幾乎為零。

　　因此，要想排除出口限制措施的違法性，中國(guó)就只能援引GATT第20條“一般例外”或第21條“國(guó)家安全例外”。但是，在九種原材料案中，專家組認(rèn)為中國(guó)入世議定書第11.3條缺少類似第5.1條之引言規(guī)定，即“在不損害中國(guó)以符合WTO協(xié)定的方式管理貿(mào)易權(quán)的情況下”用以表示參考GATT第20條，排除了中國(guó)援引第20條的權(quán)利。稀土在議定書中的地位和九種原材料相同，因此，中國(guó)很可能無(wú)權(quán)援引第20條。退一步講，即使中國(guó)有權(quán)援引GATT第20條，還需通過(guò)必要性測(cè)試或相關(guān)性測(cè)試以及非歧視測(cè)試。稀土開采生產(chǎn)分別涉及GATT第20條b款規(guī)定的生命健康保護(hù)和g款規(guī)定的可耗竭資源保護(hù)。但是，援引b款要先證明當(dāng)前出口限制措施是為達(dá)成目標(biāo)價(jià)值保護(hù)最有必要的措施，是對(duì)國(guó)際貿(mào)易限制最小的措施。對(duì)此，證明難度極大，因?yàn)樯a(chǎn)環(huán)節(jié)限制明顯優(yōu)于出口貿(mào)易環(huán)節(jié)限制。援引g款要先證明出口限制措施與國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和消費(fèi)措施相關(guān)聯(lián)。理論上，2011年《關(guān)于促進(jìn)稀土行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》第二部分第7條規(guī)定的“有關(guān)開采、生產(chǎn)、消費(fèi)及出口的限制應(yīng)同步實(shí)施”或許能表面上滿足相關(guān)性要求。即使通過(guò)必要性測(cè)試或相關(guān)性測(cè)試之后，還需要通過(guò)非歧視測(cè)試。1998年蝦龜案和2006年網(wǎng)絡(luò)賭博案的WTO裁決都表明判斷是否造成歧視，中國(guó)至少需要先證明在采取出口限制措施前，曾試圖通過(guò)談判與受影響國(guó)達(dá)成雙邊或多邊解決方案。這無(wú)疑又是一個(gè)死穴。

　　此外，由于中重稀土被用于軍工產(chǎn)品，GATT第21條涉及國(guó)家安全例外并且將國(guó)家安全的判斷權(quán)賦予了當(dāng)事方，而國(guó)家安全在任何情況下不應(yīng)視為被放棄，因此，或許可以援引這一條。但是，證明稀土出口限制措施和國(guó)家安全保護(hù)之間的因果關(guān)系也是很困難的。目前商務(wù)部機(jī)電和科技產(chǎn)業(yè)司出口管制二處和外交部軍控司分管出口管制事宜，但是，稀土及其相關(guān)產(chǎn)品并沒(méi)有列入商務(wù)部出臺(tái)的《中國(guó)敏感物項(xiàng)和技術(shù)出口經(jīng)營(yíng)登記管理辦法》，而軍控司則未明確出口管制清單。

　　可見，目前仍難以預(yù)測(cè)中國(guó)勝訴的把握。那么戰(zhàn)還是和？一戰(zhàn)到底可能更合理。WTO程序從磋商到上訴裁決作出至少耗時(shí)2至3年，并且敗訴制裁不溯及訴訟期，因此，可以為中國(guó)稀土政策調(diào)整和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展贏得寶貴的加速發(fā)展時(shí)間。而且，目前世界幾大稀土公司正在各國(guó)進(jìn)行勘探開發(fā)并研究制定稀土用量減少方案和回收方案，估計(jì)2013年出臺(tái)。到時(shí)中國(guó)稀土產(chǎn)業(yè)調(diào)整壓力就遠(yuǎn)低于當(dāng)下了。如果采取和解，因?yàn)椴煌该鳎浾摕o(wú)法監(jiān)督，中國(guó)也缺乏事先聽證程序，很難保證犧牲行業(yè)利益或者國(guó)家利益來(lái)?yè)Q取部門利益的行為不發(fā)生。

　　從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，中國(guó)必須以此案為契機(jī)，對(duì)輕稀土，要特別推動(dòng)資源型產(chǎn)品上游生產(chǎn)環(huán)節(jié)的整合與調(diào)控；對(duì)中重稀土，要及時(shí)更新和健全出口管制清單，并且建立全方位的戰(zhàn)略資源儲(chǔ)備制度。(陳儒丹作者單位系華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院)